Wanneer is toestemming van de andere echtgenoot vereist in het kader van een borgtocht? Toepassing van het bepaalde in artikel 1:88 lid 5 BW (Soetelieve/Stienstra-Fieten)

Art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een echtgenoot toestemming behoeft van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt. Deze bepaling heeft betrekking op een door de wetgever als uitzonderlijk en riskant aangemerkte categorie van handelingen, namelijk het verstrekken van borgtocht en andere zekerheden voor schulden van derden. In lijn hiermee heeft de Hoge Raad aanvaard dat de in deze bepaling gemaakte uitzondering op het toestemmingsvereiste restrictief moet worden uitgelegd (zie onder meer HR 22 juni 1962, NJ 1963, 53 en HR 2 juni 1978, nr. 11243, NJ 1979, 126).

Wat betreft borgtochten, aangegaan door een directeur en enig of grootaandeelhouder van een besloten vennootschap, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zij niet vallen onder de uitzondering als bedoeld in art. 1:88 lid 1 onder c, tenzij het aangaan daarvan voor het eigen beroep van de directeur kenmerkend is in die zin dat het in de normale uitoefening daarvan is geschied, aldus laatstelijk HR 22 september 1995, nr. 15751, NJ 1996, 521. Ook in de toelichting op de voorgestelde wijzigingen van art. 1:88 bij de aanpassing van Boek I bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe BW stelde de wetgever zich op het standpunt dat een “beperkte uitleg in het belang van de andere echtgenoot in beginsel [valt] toe te juichen, omdat de garanties ten behoeve van derden uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen plegen te zijn.” (Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), blz. 20). Wel bestond er naar het oordeel van de wetgever aanleiding om de uitzondering van art. 1:88 lid 1 onder c uit te breiden tot handelingen als in die bepaling bedoeld, verricht door bestuurders-aandeelhouders van naamloze en besloten vennootschappen. Die uitbreiding is verwoord in lid 4 (is thans lid 5: PVH) van art. 1:88 (zie de memorie van toelichting t.a.p. en geciteerd in de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp onder 6).
Uit de ontstaansgeschiedenis van lid 4 van art. 1:88, zoals die wordt weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp onder 6 en 7 - men vergelijke in dit verband ook de memorie van toelichting bij art. 7:857 BW, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 444 en 445 - komt naar voren dat de wetgever in het kader van de in art. 1:88 geregelde materie het beginsel van de gezinsbescherming belangrijk achtte en dat hij daarop weliswaar een uitzondering heeft gemaakt door lid 4 toe te voegen, doch daarbij met de woorden “mits zij geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van die vennootschap” een wezenlijke beperking heeft beoogd. Klaarblijkelijk is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 onder c bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.

In het onderhavige geval gaat het om een borgtocht voor een geldlening die blijkens de in zoverre niet bestreden rov. 4 van het Hof daardoor gekenmerkt wordt:
- dat de borgtocht werd verleend in het kader van de verwerving door [echtgenoot] voor ƒ 1,-- van de aandelen in de B.V.;
- dat de B.V. geen enkel reëel vermogen had;
- dat het niet om een gewone geldlening ging (waardoor de liquiditeit van de B.V. zou zijn vergroot), maar om de omzetting van een bestaande, in feite onverhaalbare, vordering in een achtergestelde lening.

Dat het Hof heeft geoordeeld dat onder die omstandigheden het zich verbinden als borg voor die lening niet is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de B.V., getuigt in het licht van hetgeen hiervóór is overwogen in 3.4 niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

Hoge Raad 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526

Noot: Art. 1:88 lid 5 BW (dat een uitzondering is op art. 1:88 lid 1, onder c BW) moet beperkt worden uitgelegd. In deze zaak was van belang dat er een borgtocht werd aangegaan in verband met de omzetting van een onverhaalbare schuld in een achtergestelde geldlening zonder dat de liquiditeit van de vennootschap werd vergroot. In een dergelijk geval is de toestemming van de andere partner vereist.