Mag een verwijtbare en onherstelbare inkomensvermindering van de alimentatieplichtige ertoe leiden dat zijn inkomen beneden het niveau van 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm zakt indien hij alimentatie moet betalen?

Indien alimentatie wordt vastgesteld ondanks het onherstelbaar wegvallen van inkomen omdat de alimentatiegerechtigde dit verwijtbaar zelf teweeg heeft gebracht, mag dit er niet toe leiden dat het inkomen van betrokkene beneden de 90 % van de voor hem geldende bijstandsnorm zakt (idem HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707; HR 30-11-2007, NJ 2007, 640; indien het inkomensverlies wel voor herstel vatbaar is, geldt deze regel niet: HR 23-11-01, NJ 2002, 280).
Met betrekking tot de vraag of bij de vaststelling van alimentatie met deze inkomensdaling rekening moet worden gehouden of moet worden uitgegaan van de zogenaamde fictieve draagkracht, heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 23 januari 1998, NJ 1998, 707 het volgende beslissingsmodel ontwikkeld:
(a) of een door de onderhoudsplichtige door zijn eigen gedragingen zelf teweeggebrachte inkomensvermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moeten blijven, hangt af van de vraag of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijke inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen.
Wordt deze vraag bevestigend beantwoord, dan kan de inkomensvermindering bij de bepaling van de draagkracht in elk geval buiten beschouwing blijven; wordt deze vraag daarentegen ontkennend beantwoord en is sprake van een onherstelbare inkomensdaling, dan geldt:
(b) in het algemeen niet dat de inkomensvermindering bij het bepalen van de draagkracht steeds ten volle in aanmerking moet worden genomen. Of de inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het enkele feit dat de onderhoudsplichtige zelf de inkomensvermindering heeft teweeggebracht sluit in elk geval niet uit dat bij het bepalen van de draagkracht met deze inkomensvermindering wordt rekening gehouden;
(c) bij een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering moet in het bijzonder worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid;
(d) voor die vraag is niet noodzakelijk beslissend waartoe de onderhoudsgerechtigde gehouden was jegens zijn werkgever of - zoals De Boer aanvult(5) - anderen, niet zijnde de onderhoudsgerechtigde, noch of hem in verband daarmee een verwijt treft.
Wordt op grond van deze omstandigheden geoordeeld dat de inkomensvermindering buiten beschouwing mag blijven, dan geldt dat dit:
(e) niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en
(f) in elk geval niet tot het resultaat dat zijn totale inkomen beneden het niveau van 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm zakt; een andere opvatting op dit punt zou volgens de Hoge Raad ook een ingevolge art. 475d Rv onverhaalbare vordering tot gevolg hebben.
Indien niettemin een dergelijk, ongewenst (e) respectievelijk onaanvaardbaar (f) resultaat dreigt, dan
(g) dient een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige plaats te vinden, en
(h) indien het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering betreft en het buiten beschouwing laten daarvan een beslissing van ingrijpende aard is, dient deze beslissing bovendien van een aan deze aard beantwoordende motivering te zijn voorzien.
Hoge Raad, 6 februari 2009, LJN
BG6719.