Wijziging gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag moeder; ‘klem-criterium’.

Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag van de ouders over een minderjarige het uitgangspunt is van de wetgever. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:251a lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de rechter echter op verzoek van de ouders of één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.

Blijkens de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep, alsmede gelet op hetgeen uit de kindgesprekken naar voren is gekomen, gaat het sinds de bestreden beschikking steeds beter met de kinderen. Ter zitting in hoger beroep heeft de gezinsmanager verklaard dat de wijkagent, die aanwezig is bij het 6‑wekelijkse uitvoerdersoverleg, jegens haar te kennen heeft gegeven dat de kinderen sinds juli 2015 geen politiecontacten meer hebben gehad. Het gaat thans goed op de huidige scholen van de kinderen. [kind a] heeft zijn stage succesvol afgerond en stroomt door naar niveau 2 van het ROC. Blijkens het door de vrouw in het geding gebrachte verslag van de school van [kind b] van 30 november 2015 komt [kind b] elke dag naar school en is minder sprake van verzuimuren. Voorts is zijn gedrag in de klas verbeterd; hij kan zich thans beter concentreren, komt meer toe aan zijn werk en leidt klasgenoten minder af. Daarnaast heeft [kind b] het traject ‘Yes we Can Clinics’ positief afgerond. Uit voormelde rapportage van de GI blijkt tevens dat het doel van een positieve vrijetijdsbesteding deels is behaald en dit de goede kant op gaat. De gezinsmanager heeft verder ter zitting in hoger beroep verklaard dat de ondertoezichtstelling van de kinderen laatstelijk is verlengd met een half jaar in plaats van één jaar, zoals door de GI was verzocht, omdat de kinderen volgens de rechtbank thans de goede richting uit gaan. Voorts heeft de gezinsmanager de verklaring van de vrouw ter zitting in hoger beroep, dat er thans meer rust en stabiliteit in de thuissituatie is, bevestigd.

Het hof acht voorts voldoende aannemelijk geworden dat de verhouding tussen partijen nog steeds ernstig is verstoord en dat hun onderlinge communicatie ook thans nog zeer moeizaam verloopt, hetgeen zijn weerslag heeft op de kinderen. Er is reeds lange tijd geen sprake van enig (constructief) overleg tussen partijen over de kinderen en partijen zijn niet in staat gezamenlijk beslissingen van enig belang over de kinderen te nemen, althans afspraken te maken over hun verzorging en opvoeding, zodanig dat zij niet klem of verloren raken tussen hun ouders. Gezien de belaste voorgeschiedenis van het gezin, de tamelijk recente escalatie in juli 2015, waarbij de man zonder toestemming de echtelijke woning is binnengegaan en sprake is geweest van huiselijk geweld naar aanleiding waarvan de vrouw aangifte heeft gedaan van bedreiging door de man, alsmede de ernst van de conflictueuze situatie tussen partijen, valt voorts niet te verwachten dat partijen hiertoe binnen afzienbare termijn wel in staat zullen zijn. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat de gezinsmanager ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat is besloten dat de man niet bij het zogenoemde uitvoerdersoverleg aanwezig zal zijn, omdat dit te veel onrust zou veroorzaken en zowel de vrouw als de hulpverleners zich onvoldoende vrij zouden voelen om zich tijdens dit overleg uit te spreken.

Het hof acht voorts van belang dat de kinderen tijdens de kindgesprekken kenbaar hebben gemaakt dat zij graag willen dat de vrouw alleen met het gezag over hen blijft belast en beslissingen over hen neemt, omdat zij altijd de (dagelijkse) zorg voor hen heeft gehad. Bovendien is gebleken dat de kinderen op dit moment geen of minimaal contact met de man willen hebben. Naar het oordeel van het hof blijkt ook hieruit dat de kinderen zich genoodzaakt hebben gezien voor zichzelf te kiezen en dat zij nu al klem zitten in de strijd tussen hun ouders.

Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat ingevolge het bepaalde in artikel 1:251a lid 2 BW het gezag aan de vrouw, als degene die belast is met de dagelijkse verzorging en opvoeding van de kinderen, dient toe te komen, nu er een onaanvaardbaar risico is dat de kinderen bij voortzetting van het gezamenlijke gezag (nog verder) klem of verloren raken tussen partijen en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. De rechtbank heeft derhalve op goede gronden het gezamenlijk gezag van partijen beëindigd en de vrouw alleen met de uitoefening van het gezag over de kinderen belast en deze gronden zijn thans nog aanwezig.

Gerechtshof Amsterdam 5 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1283