Stelselmatige niet-nakoming van een omgangsregeling kan reden zijn voor gezagswijzing

Deze zaak loopt over drie schijven (Rechtbank, Gerechtshof en de Hoge Raad). Van alle rechtscolleges zijn de motiveringen hieronder opgenomen:
Rechtbank:
De rechtbank stelt voorop dat het wettelijk uitgangspunt is dat na echtscheiding het in het belang van kinderen is dat het gezag over hen door de ouders gezamenlijk uitgeoefend wordt en slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van kinderen vereist dat een van de ouders met het gezag over hen wordt belast. Een dergelijk uitzonderingsgeval doet zich met name voor indien de (communicatie)problemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt.
Een kind raakt klem tussen de ouders als de ene ouder de omgang van het kind met de andere ouder, zoals deze door de rechter is vastgesteld, stelselmatig in de weg staat. Daarvan is duidelijk sprake als een ouder weigert aan de door de rechter vastgestelde omgangsregeling medewerking te geven en ondanks een veroordeling tot betaling van dwangsommen in zijn weigerachtige houding volhardt. In dat geval vereist het belang van het kind dat ter realisering van een deugdelijke omgang tussen het kind en de ouder met wie het kind omgang dient te hebben, die ouder met het gezag over het kind wordt belast.
Als vaststaand moet worden beschouwd dat tengevolge van de opstelling van de vrouw de man in de periode augustus 2008 tot december 2008 slechts tweemaal kortstondig omgang met [de dochter] heeft gehad. Hierdoor heeft de vrouw apert in strijd met de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde tussenbeschikking van 30 juli 2008 gehandeld. Deze tussenbeschikking is impliciet door de voorzieningenrechter bij het kort geding vonnis van 2 oktober 2008 bevestigd.
(...)
Gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat zich in dezen een uitzonderingsgeval voordoet als hiervoor onder 5 en 6 is aangegeven. Met de man is de rechtbank voorts van oordeel dat slechts een gezagswijziging als door de man verzocht, een garantie geeft dat hij op deugdelijke wijze omgang met [de dochter] zal kunnen hebben, zoals haar belang vereist. Daarbij gaat de rechtbank wel ervan uit dat [de dochter], zeker zolang zij nog in behandeling voor haar ziekte bij het UMC is, haar gewone verblijfplaats bij haar moeder zal behouden en de man eerst na overleg met de vrouw en de behandelende artsen van [de dochter] de mate en de wijze waarop hij omgang met [de dochter] heeft, zal bepalen. (...)"
Gerechtshof:
Het hof heeft deze beschikking op 9 juni 2009 bekrachtigd en de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep voor zover betrekking hebbend op (onderzoek naar) de omgangsregeling tussen [de dochter] en de vader, daartoe voor zover thans van belang overwegende:
Het hof overweegt dat in het geheel van dwangmiddelen die in het kader van de tenuitvoerlegging van een omgangsregeling kunnen worden aangewend, gezagswijziging een uiterste middel is om omgang te bewerkstelligen. Evenals de kinderrechter is het hof echter van oordeel dat [de dochter] klem raakt tussen de ouders als de moeder de omgang tussen haar en de vader blijft belemmeren. Tegen de achtergrond van de door de moeder niet uitgevoerde omgangsregelingen en alle overige omstandigheden van het geval acht het hof het in het belang van [de dochter] dat de vader alleen met het gezag over haar is belast. Weliswaar ziet de vader [de dochter] inmiddels sinds enige maanden eens per week, maar nog steeds wordt de omgangsregeling niet ingevuld zoals door de rechter is bepaald, te weten buiten aanwezigheid van de moeder. Uit de stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep naar voren is gekomen, put het hof niet het vertrouwen dat de vader [de dochter] op regelmatige basis zal blijven zien, laat staan dat de omgangsregeling buiten aanwezigheid van de moeder zal plaatsvinden, indien hij niet langer met het eenhoofdig gezag over [de dochter] is belast. Voorts kan worden betwijfeld of de vader dan nog naar behoren door het ziekenhuis, de school en de moeder wordt geïnformeerd over de gezondheid en het welzijn van [de dochter]. Het hof neemt tot slot in aanmerking dat, nu de verblijfplaats van [de dochter] niet is gewijzigd en, blijkens hetgeen de vader hierover heeft verklaard, in de toekomst naar verwachting niet zal wijzigen, gezagswijziging geen ingrijpende verandering in de leefsituatie van [de dochter] met zich brengt. (...).
Hoge Raad:
Het recht op omgang tussen ouder en kind, geworteld in art. 8 EVRM, draagt een fundamenteel karakter. Dit recht is voor het eerst - onder invloed van rechtspraak dienaangaande - wettelijk vastgelegd (art. 1:161a BW) bij de inwerkingtreding van de Wet van 13 september 1990, Stb. 482. Bij de behandeling van het aan die wet ten grondslag liggende wetsvoorstel Nadere regeling van de omgang in verband met scheiding (18 964) heeft de wetgever onder ogen gezien dat ook gezagswijziging in aanmerking kan komen als middel ter effectuering van een omgangsregeling, zij het - zeker in de gevallen dat die maatregel ertoe zal leiden dat de verblijfplaats van het kind wordt gewijzigd - als uiterste middel. Op dat standpunt is de wetgever zich, zoals nader toegelicht in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.6 en 3.7, vervolgens blijven stellen bij de behandeling van het wetsvoorstel Nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen (23 012) en het wetsvoorstel Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, 30 145), welk laatste voorstel onder meer heeft geleid tot het huidige art. 1:251a BW. "Beide normen [de norm dat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder omvat om de ontwikkeling van de band van zijn minderjarig kind met de andere ouder te bevorderen en de norm die de ouder zonder gezag verplicht om omgang te hebben met zijn kind] brengen tevens tot uitdrukking dat afspraken over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, inclusief een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag (artikel 253a, tweede lid (nieuw)) of een omgangsregeling (artikel 377a) die door de rechter in de beschikking is vastgelegd, moeten worden nagekomen door beide ouders. Bij het niet nakomen van de afspraken of een getroffen regeling waardoor de norm niet wordt gerespecteerd, kan de rechter zonodig een dwangmiddel opleggen of het gezag wijzigen." aldus de memorie van toelichting bij laatstgenoemd wetsvoorstel (Kamerstukken II, 2004-2005, 30 145, nr. 3, blz. 7). Onderdeel 1.5 faalt.