Wat moet de rechter doen als een ouder weigert omgang toe te staan met een beroep op het klemcriterium?

Uitgangspunt bij de beoordeling van de tegen deze beslissing gerichte klachten is dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder (in deze zaak: de vader) recht hebben op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door de art. 8 EVRM en 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door de art. 9 lid 3 IVRK en 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden.

Werkt de met het gezag belaste ouder niet mee aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling, dan kan de rechter desverlangd een groot aantal maatregelen treffen om die ouder te bewegen tot naleving van zijn verplichtingen, die corresponderen met het recht op omgang van de andere ouder en het kind met elkaar (zie voor een aantal mogelijkheden de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9 en 2.10).

( Genoemd in de conclusie AG waren:

In jurisprudentie en literatuur worden verschillende handhavingsmethoden onderscheiden19. In dit verband worden wel genoemd:
- begeleiding door derden van de omgang;
- wijziging van de bestaande omgangsregeling;
- opschorting van de verplichting tot betaling van (kinder)alimentatie;
- een aansporend boetebeding in de overeenkomst tot regeling van de omgang.
Daarnaast kan een beroep worden gedaan op de algemene executiemogelijkheden:
- veroordeling tot medewerking aan de uitvoering van een omgangsregeling op straffe van een dwangsom (art. 611 Rv);
- lijfsdwang (art. 585 Rv);
Ook bij het al dan niet verbinden van dwangmiddelen aan een omgangsregeling wordt het belang van het kind als maatstaf gehanteerd.

Uit Boek 1 BW zijn nog van belang de volgende mogelijkheden:
- benoeming van een bijzondere curator (art. 1:250 BW);
- het treffen van een kinderbeschermingsmaatregel (ondertoezichtstelling);
- wijziging van het gezag of van de hoofdverblijfplaats van het kind.
In bepaalde gevallen kan het strafrecht worden ingezet om te voorkomen dat bij omgang in het kader van een omgangsregeling het kind aan het ouderlijk gezag wordt onttrokken (art. 279 Sr). Dit laatste biedt de vader hier geen baat, omdat hij niet het gezag heeft.)


Indien de rechter de gronden welke de met het gezag belaste ouder aanvoert om geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ongenoegzaam acht, dient hij op korte termijn alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen daaraan alsnog medewerking te verlenen. Deze gehoudenheid berust op de uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09). De rechter kan partijen daartoe met hun instemming verwijzen naar mediation. Verder kan de rechter zonder de instemming van partijen onderzoek door derden gelasten, zoals een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming of een deskundigenbericht met toepassing van mediation (ook forensische mediation genoemd). Voorts kan de rechter, onder aanhouding van de definitieve beslissing, voorshands een voorlopige omgangsregeling vaststellen en partijen tussentijds horen over de uitvoering daarvan en de (verdere) gang van zaken.

Van de rechter kan temeer een actieve opstelling worden verlangd naarmate voor de weigering van de met het gezag belaste ouder minder – of zelfs geen – goede en voldoende aannemelijk gemaakte gronden worden aangevoerd.

Niet uitgesloten is dat de aanwending door de rechter van de hem ten dienste staande dwangmiddelen onder bijzondere omstandigheden tot gevolg heeft dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijk ontwikkeling van het kind of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind, een en ander als bedoeld in art. 1:377a lid 3, aanhef en onder a respectievelijk d, BW. Het enkele feit dat de met het gezag belaste ouder bezwaren heeft tegen de omgang, is echter niet zo’n omstandigheid en kan derhalve geen grond zijn om de andere ouder en het kind hun recht op omgang met elkaar te ontzeggen. Daarvoor is noodzakelijk dat de totstandkoming of de uitvoering van een omgangsregeling ertoe kan leiden dat het kind klem komt te zitten of verloren raakt tussen de beide ouders als de omgang zou worden afgedwongen, met als gevolg dat de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

Het vorenstaande heeft niet alleen te gelden in een geval als het onderhavige, waarin slechts een van de ouders met het gezag over het kind is belast, maar ook in gevallen waarin de ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast.

Hoge Raad 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91