Voeren van een procedure vaststelling kinderalimentatie in Marokko onrechtmatig. Enkel de Nederlandse rechter heeft rechtsmacht. Volgt bevel om de procedure in Marokko te staken en gestaakt te houden.

9. Het hof stelt allereerst voorop dat gelet op het universele karakter van de Verordening betreffende de bevoegdheid, het toepasselijk recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen (hierna: de Alimentatieverordening) de Nederlandse rechter altijd zijn bevoegdheid moet toetsen aan de hand van de rechtsmachtregels van die verordening. Vervolgens stelt het hof vast dat ten aanzien van het verzoek van de vrouw tot vaststelling van kinderalimentatie de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt op grond van artikel 3, aanhef en onder a en b, van de Alimentatieverordening, nu – naar niet weersproken vaststaat – zowel de vrouw en de kinderen als de man hun gewone verblijfplaats hebben in Nederland. Voor zover door de vrouw nog is aangevoerd dat de man in Marokko een gekozen woonplaats had, merkt het hof op dat uit de eigen stellingen van de vrouw terzake volgt dat zulks het geval was in het kader van de erkenningsprocedure in Marokko van de in de Nederland uitgesproken echtscheidingsbeschikking.
Op grond van het bepaalde in het derde lid van artikel 4 van de Alimentatieverordening is overigens een forumkeuze door partijen in het geval van onderhoudsverplichtingen ten aanzien van kinderen jonger dan 18 jaar – waarvan in het onderhavige geval sprake is – uitgesloten.
Van samenhang in de zin van artikel 13 van de Alimentatieverordening is geen sprake, nog daargelaten dat dat artikel geen bevoegdheid schept maar slechts als procedurevoorschrift fungeert.

10. Ingevolge artikel 15 van de Alimentatieverordening in verbinding met de artikelen 3 en 4 van het Haags Protocol van 23 november 2007 inzake het recht dat van toepassing is op onderhoudsverplichtingen is op een door de vrouw in te dienen verzoek tot vaststelling van kinderalimentatie Nederlands recht van toepassing. Immers, ingevolge de in artikel 3 van het Haags Protocol vastgelegde hoofdregel worden onderhoudsverplichtingen beheerst door het recht van de staat waar de onderhoudsgerechtigde zijn gewone verblijfplaats heeft. Zoals hiervoor onder 9 reeds overwogen staat als niet weersproken vast dat de vrouw en de kinderen hun gewone verblijfplaats hebben in Nederland. Weliswaar valt de onderhoudsverplichting van de man jegens de kinderen van partijen onder de reikwijdte van artikel 4 lid 1 van het Haags Protocol, maar de in de overige leden van dit artikel opgenomen bepalingen missen in het onderhavige geval toepassing. De vrouw heeft op grond van het door artikel 3 aangewezen recht, te weten Nederlands recht, namelijk uit hoofde van artikel 1:406 van het Burgerlijk Wetboek de mogelijkheid de man in Nederland aan te spreken op zijn onderhoudsverplichting. Zij heeft geen enkele poging gedaan van deze mogelijkheid gebruik te maken, maar is zonder meer een procedure in Marokko begonnen. Haar stelling dat die aanspraak op onderhoud door bijzondere omstandigheden, zoals een mogelijk gebrek aan draagkracht, in Nederland niet zou kunnen worden geeffectueerd, zodat zij genoodzaakt is zich tot een andere rechter en recht te wenden, die ruimere mogelijkheden zouden bieden, is niet aannemelijk geworden. Bij gebrek aan onderzoek door een Nederlandse rechter is niet komen vast te staan dat de man geen draagkracht zou hebben. De vrouw heeft bovendien gesteld dat de man wel draagkracht heeft vanwege eigendommen in Marokko, welke stelling zij eveneens in een procedure voor de Nederlandse rechter naar voren kan brengen. Evenmin is komen vast te staan dat de Nederlandse rechter een lagere bijdrage dan een Marokkaanse rechter zou opleggen. In de kwestie van kinderalimentatie heeft derhalve op grond van de omstandigheid dat de vrouw en de kinderen en de man woonplaats in Nederland hebben, zoals de vrouw blijkens de aan haar toe te rekenen uitlatingen van haar raadsvrouwe bekend is, de Nederlandse rechter rechtsmacht en is Nederlands recht van toepassing.

11. Slotsom uit het vorengaande is dat – op grond van de omstandigheid dat alle betrokken, inclusief de kinderen, hun woonplaats in Nederland hebben - naar maatstaven van het in Nederland gehanteerde internationaal privaatrecht enkel aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om naar Nederlands recht te oordelen over een door de vrouw in te dienen verzoek tot vaststelling van een door de man aan haar te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen. Dit was de vrouw ook bekend, zo blijkt uit de ter zitting afgelegde verklaringen. Anders dan de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis klaarblijkelijk tot uitgangspunt heeft genomen, komt aan de vrouw terzake geen forumkeuze toe. Voor zover de vrouw de procedure in Marokko voortzet, wendt zij zich dan ook bewust tot een naar het recht van het land waar zij en de kinderen hun woonplaats hebben onbevoegde rechter, met als niet weersproken gevolg dat de man geconfronteerd wordt meer veel hogere kosten van rechtsbijstand dan wanneer hij in Nederland zou worden gedaagd.

12. Het oordeel van de voorzieningenrechter dat toewijzing van de vordering van de man tot gevolg zou hebben dat het recht op toegang van de vrouw tot de Marokkaanse rechter wordt beperkt en dat zulks een schending van artikel 6 EVRM zou opleveren, kan het hof gelet op het vorenstaande dan ook niet volgen. Nu er geen sprake is van het openstaan van een forumkeuze voor partijen en de vrouw toegang heeft tot de (exclusief) bevoegde Nederlandse rechter, van welke mogelijkheid zij heeft verkozen vooralsnog geen gebruik te maken, levert toewijzing van de vordering van de man geen schending op van het in genoemd artikel gegarandeerde recht op toegang tot de rechter. In zoverre slaagt de onder 1 aangevoerde grief van de man.

13. Uit de door de vrouw desgevraagd bij gelegenheid van het pleidooi verschafte inlichtingen leidt het hof af dat de vrouw de mogelijkheid heeft met behulp van inschakeling van een Marokkaanse advocaat een in Nederland verkregen titel ook op eventueel in Marokko aanwezig vermogen van de man te verhalen. In zoverre slaagt ook de tweede grief van de man die strekt ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het mogelijke voordeel van een procedure in Marokko rechtvaardigt dat de vrouw in Marokko zou moeten kunnen procederen.

14. De vraag of het handelen van de vrouw jegens de man als onrechtmatig dient te worden aangemerkt beantwoordt het hof bevestigend. Het overweegt hiertoe als volgt.

Vooropgesteld wordt dat partijen de vrijheid hebben hun belangen aan de rechter voor te leggen en diens beslissing daarover te verkrijgen, mede op grond van het in artikel 6 EVRM verankerde beginsel van toegang tot de rechter. Deze processuele bevoegdheid kan evenwel onder meer worden misbruikt door een vordering in te dienen gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan de indiener van die vordering de onjuistheid kende of had behoren te kennen of op stellingen waarvan de indiener op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Evenzeer kan een dergelijke bevoegdheid worden misbruikt door haar uit te oefenen indien sprake is van een zodanige onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad dat men in redelijkheid niet daartoe had kunnen komen. Indien voldaan is aan de vereisten van artikel 6:162 BW kan misbruik van procesrecht worden aangemerkt als onrechtmatige daad.

Zoals hiervoor reeds overwogen staat in dit hoger beroep vast dat zowel de vrouw en de kinderen als de man ten tijde van het indienen van het aanhangig maken van de procedure bij de rechtbank te Nador (Marokko) hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. In zoverre heeft de vrouw de door haar bij de rechtbank te Nador (Marokko) ingediende vordering gebaseerd op feiten waarvan zij de onjuistheid kende. Bij een juiste vermelding van die feiten zou - in ieder geval naar Nederlands internationaal privaatrecht - de Marokkaanse rechter naar de vrouw wist of in ieder behoorde te weten geen bevoegdheid toekomen. De vrouw maakt naar het oordeel van het hof misbruik van haar bevoegdheid door desondanks een procedure in Marokko aanhangig te maken, althans deze voort te zetten. Aan het relativiteitsvereiste is voldaan nu de geschonden norm, mede gelet op de onmogelijkheid van een forumkeuze, dwingendrechtelijk van aard is en de strekking heeft in het belang van alle betrokken, waaronder ook de man, partijen voor te schrijven de meest geschikte rechter te adiëren.

Door ondanks de sommatie van de man deze procedure in Marokko niet te staken, lijdt de man schade in de vorm van kosten van niet-gefinancierde rechtsbijstand in Marokko en reis- en verblijfkosten aldaar.

Gerechtshof Den Haag 24 februari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:489