Internationale kinderontvoering en "daadwerkelijke" uitoefening van gezag

Nu de moeder de minderjarige zoon naar Nederland heeft overgebracht zonder instemming van de medegezaghebbende vader, is die overbrenging derhalve in strijd met het gezagsrecht van de vader geschied in de zin van artikel 3 lid 1, aanhef en sub a HKOV.

Vervolgens dient ex artikel 3 lid 1, aanhef en sub b HKOV de vraag beantwoord te worden of de vader zijn gezag ten tijde van de overbrenging van de minderjarige zoon daadwerkelijk uitoefende, bij gebreke waarvan er geen sprake is van een ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige zoon naar Nederland.

Het HKOV zelf geeft niet aan wat onder “daadwerkelijke uitoefening” van het gezagsrecht moet worden verstaan. Uit het Rapport explicatif de Mlle Elisa Pérez-Vera komt naar voren dat de voorwaarde van artikel 3 lid 1, aanhef en onder b HKOV wordt gesteld, omdat het doel van het HKOV niet zozeer de bescherming van aan personen of instellingen toegekende gezagsrechten is, maar veeleer de bescherming van het recht van de minderjarige bij handhaving van de bestaande leefsituatie en “not to have the emotional, social etc. aspects of their lives altered, unless legal arguments exist which would guarantee their stability in a new situation.” (pagina 448, nr. 72). Uit Hoge Raad 20 oktober 2006 (LJN: AY7937) volgt dat van “daadwerkelijke uitoefening” van het gezagsrecht als bedoeld in artikel 3 lid 1, aanhef en onder b HKOV ook sprake kan zijn indien degene aan wie het gezagsrecht is toegekend, het kind niet feitelijk verzorgt en opvoedt. Voldoende is dat de met het gezag belaste persoon ervan blijk heeft gegeven zich overeenkomstig de inhoud van het bestaande gezagsrecht de belangen van het kind aan te trekken. Op basis van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof echter niet gebleken dat de vader een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de fysieke en emotionele ontwikkeling van [minderjarige zoon] of anderszins zich de belangen van [minderjarige zoon] heeft aangetrokken. Ook vóór zijn meest recente detentie vanaf februari 2008 heeft de vader zich afzijdig gehouden van de opvoeding en verzorging van [minderjarige zoon] en deze feitelijk overgelaten aan de grootmoeder en de moeder. De veelvuldige afwezigheid wegens detentie en psychiatrische opname van de vader heeft hem de daadwerkelijke uitoefening van het gezagsrecht belet. Het hof passeert in dit kader de stelling van de centrale autoriteit dat de vader zijn gezagsrecht tijdens zijn detenties daadwerkelijk heeft uitgeoefend en de vader zich de belangen van [minderjarige zoon] tijdens zijn detenties aantrok door contact met de grootmoeder te onderhouden. De centrale autoriteit heeft deze stelling, welke door de moeder gemotiveerd is betwist, ter zitting immers desgevraagd niet weten te verduidelijken. Daarbij komt dat de moeder ter zitting onbetwist heeft gesteld dat zij, de vader en [minderjarige zoon] nooit tezamen in gezinsverband hebben samengeleefd. De grootmoeder was steeds in het gezin van de ouders, althans in hun buurt, aanwezig. Dit maakt dat het naar het oordeel van het hof niet aannemelijk is gemaakt dat de vader kindgerichte activiteiten dan wel overige (fysieke) inspanningen met het oog op de belangen van [minderjarige zoon] heeft verricht. Dat de vader bij het vonnis van de districtsrechtbank te Nové Zámky van 13 mei 2008, evenals de moeder, is verplicht een bijdrage te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige zoon], van welke verplichting niet is gebleken dat de vader daaraan niet heeft voldaan, maakt het vorenstaande niet anders.
Al het vorenstaande tezamen voert het hof tot de conclusie dat niet aannemelijk is geworden dat de vader zijn gezag ten tijde van de overbrenging daadwerkelijk uitoefende, zodat (hoewel aan artikel 3 lid 1, aanhef en sub a HKOV is voldaan) niet kan worden geconcludeerd dat er ten aanzien van de vader sprake is van een ongeoorloofde overbrenging van [minderjarige zoon]. Grief 4 slaagt derhalve.

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 27 mei 2010, LJN BM5997

De uitkomst in deze zaak is enigszins verrassend aangezien uit de processtukken wel duidelijk is geworden dat er overleg heeft plaatsgevonden met vader over de verhuizing en vader dit heeft afgewezen. Vader was derhalve niet geheel uit beeld. Ook had de grootmoeder van het kind bij vonnis van 13 mei 2008 van de districtsrechtbank te Nové Zámky de minderjarige zoon in de vervangende persoonlijke zorg van de grootmoeder toevertrouwd, met ingang van 2 februari 2008. Het gerechtshof oordeelt hierover dat uit voormeld besluit slechts blijkt dat de grootmoeder verplicht is tot het uitvoeren van de persoonlijke zorg voor de minderjarige zoon en tot het beheer van zijn eigendom. Uit het vonnis blijkt derhalve niet volgens het gerechtshof dat de grootmoeder het recht heeft te beslissen over de verblijfplaats van de minderjarige zoon hetgeen weer van belang is voor de vraag of er sprake is van gezagsrecht in de zin van het HKOV. De vraag blijft bestaan hoe grootmoeder deze persoonlijke zorg moet uitoefenen als het kind niet meer aanwezig is.