Wat is de draagkracht van een ondernemer met sterk wisselende winsten?

Bij de beoordeling van deze klacht staat voorop dat, zoals in het cassatierekest ook wordt opgemerkt (onder 2.1.1), volgens vaste rechtspraak bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij geacht kan worden zich redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Anders dan het middel kennelijk beoogt te klagen, blijkt uit de bestreden beschikking niet dat het hof deze maatstaf heeft miskend. Het hof heeft, nu de man zelfstandig ondernemer is en als zodanig geen vast inkomen geniet, onderzocht welk inkomen hij zich in de naaste toekomst redelijkerwijze moet kunnen verwerven, voor de vaststelling waarvan het hof aansluiting heeft gezocht bij de gemiddelde bedrijfswinst over de afgelopen jaren.

De klacht (p. 8, eerste alinea) dat het onbegrijpelijk is dat het hof zelfs bij de vaststelling van de alimentatie over het jaar 2014 is uitgegaan van een winst van € 51.425,- per jaar terwijl de man de winst uit onderneming voor 2014 onbetwist heeft begroot op € 35.174,- (rov. 3.8), kan evenmin tot cassatie leiden. Het hof diende bij het vaststellen van de draagkracht van de man immers niet alleen acht te slaan op de inkomsten die hij zich feitelijk verwierf maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kon verwerven. De inkomsten die de man zich in redelijkheid kon verwerven heeft het hof in rov. 3.9.3 vastgesteld aan de hand van de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2006 t/m 2014. Dat deze gemiddelde winst van € 51.425,- per jaar hoger uitvalt dan de voor 2014 begrote winst van € 35.174,- doet niet af aan de juistheid en begrijpelijkheid van het oordeel van het hof met betrekking tot de draagkrachtberekening van de man.

Parket bij de Hoge Raad 4 maart 2016, ECLI:NL:PHR:2016:109

Gevolgd in Hoge Raad 13 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:850

Noot:
Aan deze uitspraak kleeft m.i. het grote nadeel dat als de ondernemer achtereenvolgens meerdere mindere jaren heeft na de uitspraak hij in liquiditeitsproblemen kan raken hetgeen toch moeilijk als redelijk kan worden ervaren. De gehanteerde referteperiode is ook erg lang met 9 jaar. Mijn advies in dit soort zaken zou toch zijn om (indien deze situatie zich voordoet) opnieuw een wijzigingsverzoek in te dienen bij de rechtbank.

Een kort rekenvoorbeeld maakt e.e.a. ook duidelijk. Winsten in het verleden zijn bijvoorbeeld 10 + 5 + 8 + 4 + 6 + 3 = 36. Gemiddeld is dat 36 : 6 = 6. Nu worden er twee jaar aan toegevoegd met een winst van 1. Men krijgt dan een totale winst van 38 waarvan het gemiddelde toch nog 38 : 8 = 4,75 bedraagt. De werkelijk gerealiseerde winst was in de laatste drie jaar echter 3 + 1 + 1 = 1,67 afgerond. De uitkomst van de draagkrachtberekening kan in mijn visie voor deze ondernemer niet anders dan onredelijk uitpakken.