Schorsing uitvoerbaarverklaring bij voorraad dan wel het treffen van een voorlopige voorziening

Schorsing uitvoerbaarverklaring bij voorraad

6. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking moet worden geschorst, worden de navolgende maatstaven aangelegd (vgl. Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:Hoge Raad:2015:688 en 30 mei 2008, nr. 07/12668, ECLI:NL:HR:2008:BC5012):

( i) de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking;
(ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en
(iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven;
(iv) indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken;
( v) indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.

7. Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing als hier bedoeld geldt dus dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

8. Het hof is van oordeel dat het feit dat het standpunt van de vader in eerste aanleg niet is meegewogen doordat hij niet is verschenen, niet met zich brengt dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag. Voorts heeft de vader geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat zijn belang bij de door hem verzochte schorsing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking groter is dan het belang van de moeder bij handhaving van de tenuitvoerlegging. De stelling van de vader dat sprake is van na de bestreden beslissing opgekomen feiten of omstandigheden die rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, verwerpt het hof, nu de vader die stelling niet heeft onderbouwd. Het hof zal het verzoek van de vader tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking dan ook afwijzen. Het hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat de vader in feite verzoekt om een inhoudelijke beoordeling van de bij de bestreden beschikking gewijzigde zorgregeling welke erop neer komt dat hij nu minder contactmomenten heeft met de minderjarigen. Een procedure als de onderhavige leent zich echter niet voor een dergelijke inhoudelijke beoordeling.

Provisionele voorziening

9. Subsidiair verzoekt de vader het hof een voorlopige voorziening te treffen voor de duur van het geding en wel in die zin dat de minderjarigen iedere donderdagmiddag na schooltijd tot maandagochtend bij de vader mogen zijn alsmede de helft van alle schoolvakanties althans een dusdanige regeling die het hof het meest in het belang van de minderjarigen acht.

10. Het hof begrijpt dat de vader aan zijn verzoek ten grondslag legt dat aan de huidige situatie, waarbij de minderjarigen ingevolge de bestreden beschikking van de ene op de andere dag een sterk verminderd contact met de vader hebben, in het belang van de minderjarigen, onmiddellijk een einde moet worden gemaakt.

11. De moeder heeft de stellingen van de vader gemotiveerd weersproken.

12. Ingevolge artikel 223 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan iedere partij tijdens een aanhangig geding vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat de vordering moet samenhangen met de hoofdvordering.

13. Bij uitspraak van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3533) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in artikel 261 Rv zich niet verzetten tegen overeenkomstige toepassing van artikel 223 Rv op verzoekschriftprocedures. Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever, door alleen in zaken van echtscheiding en scheiding van tafel en bed voorlopige voorzieningen wettelijk te regelen, daarbuiten de mogelijkheid van een voorlopige voorziening in de verzoekschriftprocedure heeft willen uitsluiten. De Hoge Raad heeft dan ook geoordeeld dat ook in andere gevallen in een verzoekschriftprocedure een incidenteel verzoek kan worden gedaan tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding overeenkomstig hetgeen artikel 223 Rv bepaalt voor dagvaardingsprocedure.

14. Het hof overweegt ten aanzien van het verzoek van de vader als volgt. Aangezien de vader in de hoofdzaak onder meer heeft verzocht het inleidende verzoek van de moeder tot wijziging van de zorgregeling af te wijzen, is de vader ontvankelijk in zijn verzoek tot het vaststellen van een voorlopige voorziening. Dit verzoek hangt samen met de bodemprocedure nu deze strekt tot gedeeltelijke toewijzing van hetgeen in de hoofdzaak is verzocht. Bij de beoordeling van het verzoek dient het hof de belangen van partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak en van de proceskansen daarin. Het hof zal daarbij in dit geval tevens de belangen van de minderjarigen betrekken. Hoewel de contactregeling tussen de vader en de minderjarigen als gevolg van de bestreden beschikking ingrijpend is ingeperkt en gebleken is dat de vader sterk betrokken is op de minderjarigen en andersom - volgt daaruit naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate een spoedeisend belang, in die zin dat de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Het hof neemt verder in aanmerking dat tussen partijen vaststaat dat de minderjarigen als gevolg van hun beperking bijzonder kwetsbaar zijn. Zij hebben in sterke mate behoefte aan rust, regelmaat en structuur. Niet weersproken is dat het op dit moment goed gaat met de minderjarigen. Het hof zal dan ook het subsidiaire verzoek van de vader eveneens afwijzen. Ook hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat een - volledige - inhoudelijke beoordeling van het effect van de wijziging van de zorgregeling niet past binnen het kader van deze procedure.

Gerechtshof Den Haag 25 november 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:3811