Wat is de verhouding tussen het HKOV & EVRM bij ontvoering uit een staat die geen partij is bij die verdragen? Wijziging van de inhoud processtukken. Wat is hiervan de consequentie?

Wijziging inhoud processtukken. Ontvankelijkheid.

Ingevolge artikel 34, eerste lid, Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) is de appellant verplicht aan de rechter in hoger beroep een authentiek afschrift van de bestreden uitspraak over te leggen, alsmede afschriften van de overige op de procedure betrekking hebbende stukken. Voor zover het verzoekschriftprocedures betreft, strekt dit voorschrift ertoe zeker te stellen dat de rechter zich adequaat op de mondelinge behandeling kan voorbereiden. Op het niet voldoen aan het bepaalde in art. 34, eerste lid, Rv is geen wettelijke sanctie gesteld (vgl. Hoge Raad 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK4856 en Hoge Raad 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5752). Naar het oordeel van het hof is in onderhavige zaak niet vast komen staan dat verzoeker met opzet een andere productie in het geding heeft gebracht dan in eerste aanleg aan de rechtbank is overgelegd. Gelet daarop acht het hof niet-ontvankelijkverklaring een te zware sanctie. Het hof zal geen acht slaan op productie 9 uit eerste aanleg zoals door de vader bij beroepschrift is ingediend, doch enkel de door de moeder (bij V-formulier van 28 juli 2015) ingediende productie 9 in zijn beoordeling betrekken. Dit geldt evenzeer voor de foto’s die in de door de vader aangeleverde zwart-wit kopie onduidelijk zijn, maar waarvan de moeder duidelijke exemplaren heeft ingediend.

Ten aanzien van de aantekeningen die – zoals door de moeder betoogd en door de vader niet is betwist – door de vader op productie 3 van de zijde van de moeder zijn gemaakt voor indiening bij het hof, overweegt het hof als volgt. Vast staat dat het in strijd is met de goede procesorde om een (door de andere zijde in eerste aanleg in het geding gebrachte) productie te wijzigen of daarop aantekeningen aan te brengen. De sanctie van niet-ontvankelijk verklaring acht het hof echter buitensporig gezien de aard van de aantekeningen die van de zijde van de vader op de betreffende productie zijn aangebracht. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat de betreffende productie bestaat uit enkele e-mails, waarop zichtbaar is op welke datum deze zijn verzonden. De aantekeningen bestaan uit (delen van) die data, die naast de e-mails zijn geschreven, alsmede uit enkele onderstrepingen. Er is echter op geen enkel punt nieuwe of afwijkende tekst aangebracht op de productie.

Geen samenloop verdragen (HKOV en EVRM) omdat India niet bij de verdragen is aangesloten. Wel samenloop nationale regeling (Uitvoeringswet) en internationale regeling. In dat geval gaat de internationale regeling (EVRM) voor.

Het verzoek van de vader is gebaseerd op het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (verder: het HKOV). India is geen partij bij dit verdrag. Ingevolge artikel 2 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (verder: de Uitvoeringswet), is de wet tevens van toepassing in de gevallen van internationale ontvoering van kinderen die niet door een verdrag worden beheerst. Ingevolge artikel 13, derde lid, Uitvoeringswet kan de rechter in de gevallen waarin geen verdrag toepasselijk is, een verzoek afwijzen op de gronden vermeld in de artikelen 12, tweede lid, 13 en 20 HKOV. Het hof zal de regels van het HKOV derhalve toepassen.

Het hof overweegt daarbij dat, nu onderhavige zaak betrekking heeft op ontvoering uit een staat die noch bij het HKOV, noch bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is aangesloten, geen sprake is van samenloop van verdragen in de zin van artikel 30 van het Weens verdragenverdrag. Wel is er sprake van samenloop tussen een nationale regeling – te weten de uitvoeringswet – en een internationale regeling – te weten het EVRM. In dat geval gaat de internationale regeling – het EVRM – voor. Dit heeft tot gevolg dat het hof het HKOV weliswaar zal toepassen, maar daarbij tevens rekening zal houden met de vereisten uit het EVRM, zodat het hof minder restrictief zal toetsen en het belang van de minderjarige meer zal meewegen dan te doen gebruikelijk op grond van het HKOV.

Het HKOV beoogt het gezagsrecht volgens het recht van de gewone verblijfplaats van het kind te beschermen. Het recht van de gewone verblijfplaats van het kind bepaalt aan wie het gezagsrecht onmiddellijk voorafgaand aan het moment van overbrenging van het kind toekomt. Zoals hiervoor onder 13 is overwogen, is het hof van oordeel dat India onmiddellijk voorafgaand aan het moment van overbrenging de gewone verblijfplaats van [kind I] was, zodat Indiaas recht van toepassing is op de vraag of de overbrenging of het niet doen terugkeren van [kind I] in strijd met een gezagsrecht is geschied.

Het hof is op grond van Indiaas recht van oordeel dat het overbrengen of het niet doen terugkeren van [kind I] ongeoorloofd is in de zin van artikel 3 HKOV, voor zover de vader daarmee niet heeft ingestemd.

Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting verenigt het hof zich ten aanzien van de verplaatsing van de gewone verblijfplaats van [kind I] tussen 8 december 2014 en 15 april 2015 met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Naar het oordeel van het hof zijn in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld die een andere beslissing rechtvaardigen. Het hof neemt daartoe het volgende in aanmerking. Zoals hiervoor onder 13 overwogen, heeft de moeder altijd familiale en sociale banden met Nederland behouden. Uit de door partijen overgelegde stukken maakt het hof op dat partijen daarnaast voornemens zijn geweest om een Nederlandse vestiging van [onderneming] op te richten, onder meer om een langdurig verblijf van de moeder met de minderjarigen in Nederland (ook in financiële zin) mogelijk te maken. Ter uitvoering van het voornemen om naar Nederland te migreren hebben beide partijen gezocht naar een (voor de moeder en de minderjarigen) geschikt appartement in [plaatsnaam], heeft de vader de overplaatsing van [kind II] naar de [school in Nederland] bewerkstelligd, heeft hij de moeder aangeraden te mogelijkheden een auto aan te schaffen te onderzoeken en heeft hij toegezegd spullen van de minderjarigen en de moeder naar Nederland te zullen laten verschepen. Naar het oordeel van het hof blijkt uit het handelen van partijen niet alleen toestemming van de vader voor verblijf van de moeder met de minderjarigen in Nederland, maar ook een gezamenlijk plan om vestiging van de moeder met de minderjarigen in Nederland mogelijk te maken.
Naar het oordeel van het hof is door het handelen van partijen sprake van wijziging van de gewone verblijfplaats van [kind I], nu uit dat handelen naar het oordeel van het hof kan worden afgeleid dat de aanwezigheid van [kind I] niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Naar het oordeel van het hof is dan ook geen sprake van ongeoorloofde achterhouding in de zin van artikel 3 HKOV. Gelet hierop zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.

Gerechtshof Den Haag 19 augustus 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2288