Verzoek aan rechtbank tot vervangende toestemming tot erkenning kind (art. 1:204 lid 3 BW). Door moeder aan andere man gegeven toestemming voordat verzoek bij rechtbank was ingediend, maar nadat verwekker bij brief van zijn advocaat om toestemming aan de moeder had gevraagd. Is de gegeven toestemming voorwaardelijk?

Hoge Raad:

3.3.1
Volgens onderdeel 1a van het middel heeft het hof miskend dat in het onderhavige geval, waarin de man reeds een advocaat in de arm had genomen om een procedure tot het verkrijgen van vervangende toestemming in gang te zetten, de moeder niet meer onvoorwaardelijk toestemming aan een ander dan de verwekker kon geven. Het onderdeel betoogt met beroep op de beschikking HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0745, NJ 2002/470, dat de moeder nog slechts voorwaardelijk toestemming aan haar nieuwe partner kon verlenen om de dochter te erkennen. Volgens de klacht had het hof daarom moeten beoordelen of aan de man op grond van art. 1:204 lid 3 BW vervangende toestemming tot erkenning kon worden verleend.

3.3.2
In de zojuist genoemde beschikking heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld. Met de strekking van art. 1:204 lid 3 BW is onverenigbaar dat in een geval waarin een verzoek om vervangende toestemming aan de rechter is voorgelegd, de moeder de beoordeling daarvan en daarmee de erkenning door de verwekker die reeds om vervangende toestemming heeft gevraagd, zou kunnen blokkeren door aan een ander die het kind wil erkennen, daartoe toestemming te verlenen vóórdat definitief op het desbetreffende verzoek van de verwekker is beslist.
Op grond hiervan moet worden aangenomen dat vanaf het moment waarop een verzoek tot het verlenen van deze vervangende toestemming bij de rechtbank is ingediend en totdat daarop definitief is beslist, de moeder aan een ander slechts voorwaardelijk toestemming tot erkenning kan verlenen. Die toestemming heeft in dat geval alleen gevolg indien de door de verwekker gevraagde vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd.

3.3.3
De Hoge Raad ziet aanleiding de in zijn beschikking van 31 mei 2002 omschreven regel omtrent een slechts voorwaardelijke toestemming tot erkenning, ook te aanvaarden voor het geval de verwekker door middel van een brief van een advocaat aan de moeder (of aan haar advocaat) om toestemming tot erkenning heeft verzocht. Door die brief is voor de moeder immers kenbaar dat de verwekker juridische actie onderneemt om tot erkenning van het kind te komen. Het zou onaanvaardbaar zijn dat, voordat de verwekker bij uitblijven van een (positief) antwoord van de moeder zijn juridische weg kan vervolgen met het indienen van een verzoek tot vervangende toestemming bij de rechtbank, de moeder een voor de verwekker positieve uitkomst daarvan kan blokkeren door, nadat zij die brief heeft ontvangen, toestemming tot erkenning aan een andere man te geven. Evenzeer is onwenselijk dat (de advocaat van) de verwekker zijn toevlucht zou moeten nemen tot het rauwelijks indienen van een verzoek tot vervangende toestemming bij de rechtbank, teneinde het risico uit te sluiten dat de moeder voor de verwekker de weg om tot erkenning te komen blokkeert. Daarom moet ook in het geval de verwekker door middel van een brief van een advocaat aan de moeder toestemming tot erkenning heeft verzocht, aangenomen worden dat een daarna door de moeder aan een andere man gegeven toestemming tot erkenning slechts een voorwaardelijk karakter heeft zolang niet een (nadien) door de verwekker verzochte vervangende toestemming bij een definitief geworden rechterlijke beslissing is geweigerd. Teneinde te voorkomen dat de situatie te lang ongewis blijft, dient de verwekker het verzoek om vervangende toestemming bij de rechtbank in te dienen uiterlijk drie maanden na de dag waarop de brief van de advocaat aan de moeder is verzonden; bij gebreke daarvan wordt een door de moeder aan een andere man gegeven toestemming onvoorwaardelijk. Deze periode van drie maanden is enerzijds lang genoeg om betrokkenen de gelegenheid tot beraad en overleg te geven, en anderzijds laat zij de betrokkenen niet onnodig lang in onzekerheid.

3.3.4
In het onderhavige geval heeft de man door middel van een brief van zijn advocaat van 4 december 2012 aan de moeder verzocht hem toestemming te verlenen om de dochter te erkennen (zie hiervoor in 3.1 onder ((ii)). Het inleidend verzoekschrift is op 18 februari 2013 bij de rechtbank ingediend (zie hiervoor in 3.2.1), derhalve binnen de zojuist vermelde termijn van drie maanden. Dat brengt mee dat het onderdeel terecht betoogt dat de toestemming van de moeder aan haar nieuwe partner om de dochter te erkennen nog slechts een voorwaardelijk karakter had. Het hof had daarom moeten beoordelen of aan de man op grond van art. 1:204 lid 3 BW vervangende toestemming tot erkenning kon worden verleend. Onderdeel 1a is derhalve gegrond.

Hoge Raad 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3196